Ewentualny dochód powstanie po stronie owej spółki, która albo nie zapłaci w ogóle podatku, albo też zapłaci duży niższy niż w rodzimej jurysdykcji. Gdybyż to jednak było takie proste, zapewne mało kto decydowałby się na prowadzenie działalności w krajach o wysokim (normalnym) opodatkowaniu.

Ani planowanie podatkowe nie takie proste, ani administracja podatkowa nie taka głupia

Po drodze na podatników czeka szereg pułapek, które często są bagatelizowane także przez samych doradców. Jest w tym zresztą pewna logika zysku. Jeżeli wynagrodzenie doradcy ustawione jest tak, iż otrzymuje on określony udział w domniemanych oszczędnościach podatkowych (co jest dość częstą praktyką), to jego główna motywacja koncentruje się na przekonaniu klienta, że owe podatkowe oszczędności rzeczywiście zostały lub zostaną osiągnięte. Nie ma on żadnego interesu w podkreślaniu ewentualnego ryzyka związanego z wdrożeniem określonej struktury. W szczególności nie ma tego interesu w przypominaniu klientowi, że prawdziwym testem będzie ewentualna kontrola podatkowa, na którą – przynajmniej w Polsce – administracja finansowa ma ponad pięć lat.

Spośród licznych pułapek podatkowych czyhających na podatników niechętnych płaceniu podatków, jedną z bardziej niedocenianych jest kwestia tzw. rezydencji podatkowej osoby prawnej. Osoba prawna winna rozliczać bowiem swoje zobowiązania podatkowe, co do zasady, nie w kraju, według prawa którego została założona (albo gdzie została zarejestrowana), ale w kraju, gdzie posiada rezydencję podatkową.

Najczęstszym kryterium owej rezydencji podatkowej jest miejsce, w którym siedzibę ma zarząd spółki. Jeśli zaś zarząd jest wielonarodowy i jego członkowie rozlokowani są w różnych miejscach, decydujące będzie miejsce sprawowania tzw. „fatycznego zarządu” lub miejsce tzw. „ośrodka kontroli”. Jak widać, trudno tu o jednoznaczność, niemniej podstawowa intuicja powinna być taka, że w kraju, w którym podejmowane są kluczowe decyzje, powinny być także płacone podatki.

Z problemem rezydencji podatkowej związany jest cały szereg kazuistycznych praktyk i rozstrzygnięć, np. takich, że w spółce większość zarządu powinni stanowić mieszkańcy kraju, w którym płacone mają być podatki albo też, że w kraju tym powinny odbywać się protokołowane posiedzenia zarządu. Na boku kwestii rezydencji podatkowej jest jeszcze problem tzw. zakładu podatkowego. Nawet jeśli nie będzie bowiem żadnych wątpliwości co do tego, że siedziba zarządu spółki jest na Cyprze (bo tam miała być), to ustanowienie w Polsce stałego, zależnego przedstawiciela spółki cypryjskiej będzie prowadziło do powstania owego zakładu podatkowego i opodatkowania jego zysków polskim podatkiem dochodowym.

Rozważmy kilka typowych przypadków nadużyć w tym zakresie

1. Spółka zagraniczna posiada zarząd wieloosobowy, składający się w większości z lokalnych rezydentów. Prezesem zarządu jest jednak mieszkaniec i obywatel polski z prawem do jednoosobowego podejmowania edycji, podczas gdy pozostali członkowie zarządu muszą mieć jego zgodę. Jedynym majątkiem spółki zagranicznej są udziały w polskiej spółce, którą zarządza ten sam prezes zarządu. Jedyne dochody spółki zagranicznej pochodzą z dywidendy wypłacanej przez polską spółkę i gromadzone są na rachunku w polskim banku, do którego upoważnienie posiada wyłącznie prezes zarządu.

2. Spółka zagraniczna posiada tzw. dyrektora korporacyjnego, tzn. jej zarząd stanowi inna spółka mająca osobowość prawną. Jest ona co prawda zarejestrowana w tej samej jurysdykcji co spółka zarządzana, jednak jej zarząd stanowią wyłącznie polscy rezydenci. Co jakiś czas udają się na posiedzenie zarządu w kraju rejestracji spółki, z którego to posiedzenia sporządzany jest protokół. W Polsce prowadzona jest także księgowość obu spółek.

3. Spółka zagraniczna otwiera w polskim biurze maklerskim rachunek inwestycyjny. Poprzez ten rachunek dokonuje operacji zakupu oraz sprzedaży akcji spółek notowanych na GPW. Rachunek zostaje otwarty przez członka zarządu – polskiego rezydenta dysponującego specjalnym umocowaniem do jego otwarcia i prowadzenia. Tenże członek zarządu jednoosobowo zarządza rachunkiem, dokonując zakupów i sprzedaży akcji.

Pierwsze dwa opisane przypadki implikują ryzyko uznania spółki zagranicznej za polskiego rezydenta podatkowego oraz podanie jej w całości opodatkowaniu polskim podatkiem dochodowym. W trzecim przypadku ryzyko polega na uznaniu, że przedstawiciel operujący na rachunku inwestycyjnym spełnia definicję zależnego przedstawiciela tworzącego zakład zagranicznej spółki w Polsce. Zyski osiągnięte na rachunku inwestycyjnym byłby opodatkowane według polskiego prawa.